|
Rechtsreferendarin Anemone Miller (jetzt v. Kap-herr) und Rechtsanwalt Dr. Martin Nebeling, Fachanwalt für Arbeitsrecht. Der Artikel ist erschienen in dem Heft 5 (September/Oktober) 2007 der Zeitschrift „Recht der Arbeit“. Es folgt eine von der Autorin gekürzte Zusammenfassung des Artikels:
I. Problemstellung
Das AGG ist, nach zwischenzeitlichen Verzögerungen im Rahmen der Unterzeichnung des Gesetzes durch den Bundespräsidenten, am 18. 8. 2006 in Kraft getreten, um vier EU-Antidiskriminierungsrichtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in das deutsche Recht umzusetzen.
Dabei hat der Gesetzgeber im dritten Abschnitt unter § 15 Abs. 1 AGG die Rechte der Beschäftigten auf Schadensersatz für materielle Schäden und in Abs. 2 die Rechte auf Entschädigung für die immateriellen Schäden bei Verletzung des Benachteiligungsverbotes durch den Arbeitgeber normiert.
In § 15 Abs. 3 AGG hat der Gesetzgeber eine eingeschränkte Haftung des Arbeitgebers bei der benachteiligenden Anwendung von kollektivrechtlichen Vereinbarungen geregelt und die Haftung auf die Fälle von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit reduziert.
In § 15 Abs. 3 AGG heißt es: „Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.“
Ziel des Absatz 3 war es, den Arbeitgeber insoweit zu privilegieren, dass er nur für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln haftet. In der Gesetzesbegründung6 heißt es, die vermutete „höhere Richtigkeitsgewähr“ rechtfertige es, die Rechtsfolgen der Anwendung benachteiligender kollektivrechter Regelungen anders auszugestalten als bei Maßnahmen, die der Arbeitgeber allein zu verantworten habe oder die sich jedenfalls ausschließlich oder überwiegend in seinem Machtbereich abspielen.
Der Arbeitgeber wird also insoweit zunächst feststellen, dass sowohl der Gesetzgeber vom Begriff der „höheren Richtigkeitsgewähr“, als auch das BAG von der „materiellen Richtigkeitsgewähr“ von kollektivrechtlichen Regelungen ausgeht. Wer die Vorschrift des § 15 Abs. 3 AGG isoliert betrachtet, könnte den Eindruck gewinnen, dass hier dem Arbeitgeber insoweit ein „Privileg“ zugestanden werde. Nur der Fall vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen könne einen Haftungstatbestand nach dem AGG auslösen. Mit dieser Feststellung bleibt allerdings die Frage offen, wann vorsätzlich oder grob fahrlässig eine kollektivrechtliche Regelung im Sinne des AGG angewendet wird. Insbesondere offen bleibt aber die Frage, wie sich dieser Prüfungsauftrag an den Arbeitgeber mit der materiellen Richtigkeitsgewähr von kollektivrechtlichen Regelungen im Sinne der Rechtsprechung des BAG verträgt. Das BAG beschränkt sogar deutsche Arbeitsgerichte im Rahmen der Auslegung von kollektivrechtlichen Regelungen. Diese Beschränkung muss erst recht gelten, wenn nicht eine staatliche Gewalt, sondern ein Privatrechtssubjekt entsprechende kollektivrechtliche Regelungen anwendet. Zu untersuchen wird daher sein, inwieweit sich dieses materielle Richtigkeitsvertrauen mit § 15 Abs. 3 AGG verträgt.
Ferner stecken in der Vorschrift drei erhebliche Unklarheiten, die es zu klären gilt.
II. Regelungsinhalt des § 15 Abs. 3 AGG
a) Anwendungsbereich
Zunächst ist zu klären, welche Regelungen der Arbeitgeber auf eine Benachteiligung hin untersuchen soll, was also konkret unter den Begriff der „kollektivrechtlichen Vereinbarung“ fällt.
Eine kollektivrechtliche Vereinbarung ist eine solche, die für ein Kollektiv, also für eine Gruppe abgeschlossen wurde. Dazu gehören neben Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen und Sozialplänen, aber auch Dienstvereinbarungen und die Regelungen des kirchlichen Arbeitsrechtsregelungsverfahrens. Den zuletzt genannten kommt zwar keine normative Wirkung zu, sie erlangen jedoch eine vergleichbare Richtigkeitsgewähr, weshalb sie die gleiche Privilegierung verdienen. Weiterhin fallen unter diese Definition sowohl solche Vereinbarungen, deren Geltung nicht unmittelbar, sondern erst mittelbar durch die arbeitsvertragliche Bezugnahme zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart wurde, als auch die für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträge.
b) Vorwerfbares Verhalten
Nun ist zu klären, welchen Umfang die Prüfungspflicht, die dem Arbeitgeber auferlegt wird, hat. Ferner wird den Rechtspraktiker interessieren, ob und wie er sich von dem Vorwurf der groben Fahrlässigkeit ggf. exkulpieren kann.
aa) Konflikt: zwingende Tarifbindung - Prüfungspflicht
Dabei sieht er sich zunächst einem Konflikt ausgesetzt: Hat der Arbeitgeber nämlich einen Tarifvertrag abgeschlossen, so ist er gem. § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden und damit verpflichtet, den Tarifvertrag anzuwenden. § 4 Abs. 1 TVG ordnet ferner an, dass die Rechtsnormen des Tarifvertrages unmittelbar und zwingend gelten.
Wie, so wird sich der Arbeitgeber fragen, soll er also vorsätzlich oder grob fahrlässig handeln können, wenn er einerseits im Regelfall beim Abschluss eines Flächentarifvertrages gar nicht an den Tarifvertragsverhandlungen beteiligt ist und somit gar keinen Einfluss auf den Inhalt des Tarifvertrages hat, aber andererseits gem. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG gar keinen eigenen Ermessensspielraum bezüglich der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen hat?
bb) „Abschluss statt Anwendung“
Die einzige Möglichkeit des Arbeitgebers wäre es, bei der Verhandlung über den Abschluss der Tarifverträge auf deren Inhalt einzuwirken. Nur in Bezug auf den verhandelten Inhalt könnte ihm folglich ein Vorwurf gemacht werden. Sind die Tarifverträge aber einmal verhandelt, handelt es sich im Grunde um bloße Rechtsanwendung. Sofern der Arbeitgeber keinem Subsumtionsirrtum unterliegt, kann er insoweit an sich gar nicht vorsätzlich oder fahrlässig handeln. Gemeint ist hier offensichtlich wohl vielmehr die Frage, ob er nunmehr, entgegen dem vom BAG bisher aufgestellten Grundsatz der materiellen Richtigkeitsgewähr, Tarifverträge vor ihrer Anwendung zunächst auf deren AGG-Gemäßheit überprüfen muss. Dem Arbeitgeber wird hier nicht der Vorwurf auf der Ebene der Verhandlung von Tarifverträgen gemacht, sondern die Forderung besteht darin, dass bereits abgeschlossene Tarifverträge, die er auf Grund anderer zwingender Regeln anwenden muss, zunächst von ihm einer Rechtmäßigkeitskontrolle unterworfen werden müssen.
Eine solche Auslegung, nämlich die These, dass lediglich bei der Verhandlung und beim Abschluss von Tarifverträgen auf ein diskriminierungsfreies Verhalten geachtet werden müsse, erscheint zwar an sich rechtsordnungskonform. Es versteht sich von selbst, dass Tarifverträge nicht gegen Gesetze verstoßen dürfen. Eine derartige beschränkte Auslegung der Vorschrift des § 15 Abs. 3 AGG würde jedoch gegen den Wortlaut des Gesetzes verstoßen. Die Norm muss daher offensichtlich anders verstanden werden.
In der Gesetzesbegründung13 heißt es, dass eine Haftung der vertragsschließenden Tarifvertragsparteien bzw. Betriebsparteien durch das Gesetz nicht begründet werden soll. Eine Verantwortlichkeit soll für den Arbeitgeber nur bei der zumindest grob fahrlässigen Anwendung des Kollektivrechtes gegeben sein.
Folglich kann das Gesetz nicht dahin ausgelegt werden, dass der Arbeitgeber sich beim Abschluss von im Sinne des AGG benachteiligenden Tarifverträgen entschädigungspflichtig macht, sondern allein bei der Rechtsanwendung.
cc) Anwendung unwirksamer Vereinbarungen
Es ist nun danach zu fragen, wie der Arbeitgeber von der zwingenden Pflicht, etwaig benachteiligende kollektivrechtliche Regelungen anzuwenden, befreit werden kann. Letztlich kann der Konflikt in dem der Arbeitgeber sich befindet, nämlich einerseits der Verpflichtung zur Anwendung des Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung (§ 77 BetrVG) und andererseits der Erkenntnis der Diskriminierung durch die Anwendung dieser kollektivrechtlichen Regelung, nur dadurch gelöst werden, dass der Arbeitgeber von der Verpflichtung zur Anwendung entbunden wird. Denn nur dann würde § 15 Abs. 3 AGG Sinn ergeben. Muss er sie nämlich nicht anwenden und wendet er sie dennoch vorsätzlich oder grob fahrlässig an, entsteht eine Entschädigungspflicht.
(1) Unwirksamkeit gem. § 7 Abs. 2 AGG
§ 7 Abs. 2 AGG bestimmt, dass Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, unwirksam sind. Die Norm hat lediglich deklaratorische Bedeutung. Dies folgt schon aus der Normenhierarchie, nach der einfache Gesetze in der Rangordnung über dem Tarifvertragsrecht stehen14. Verstößt eine Regelung in einem Tarifvertrag gegen ein gesetzliches Verbot, so ist sie bereits nach § 134 BGB nichtig15. Eine Pflicht zur Anwendung einer unwirksamen Regelung kann auch durch die Tarifbindung nicht begründet werden. Insofern ist der Konflikt dahingehend zu lösen, dass der Arbeitgeber überprüfen muss, ob eine Regelung unwirksam ist, denn in diesem Falle würde er von der zwingenden Pflicht zur Anwendung befreit werden. Wendet er sie trotz der Unwirksamkeit grob fahrlässig oder vorsätzlich dennoch an, macht er sich ggf. entschädigungspflichtig.
Dieses Zwischenergebnis mag zu dem Schluss führen, ein Konflikt liege für den Arbeitgeber tatsächlich gar nicht vor, denn eine unwirksame Regelung muss der Arbeitgeber nicht anwenden, so dass er durch die bloße Nichtanwendung keinen Haftungsrisiken unterliegt.
Dieses zunächst nahe liegende Zwischenergebnis und die sich daraus ergebenden Konsequenzen erscheinen zunächst evident.
Ein neuer Blick zeigt jedoch, dass die Situation in der Praxis nicht ganz so leicht zu lösen ist.
Mit diesem Zwischenergebnis wird das Problem nämlich letztlich noch nicht gelöst, der betroffene Arbeitgeber bleibt in einem weiteren Konflikt stecken. Zwar steht aufgrund vorstehender Überlegungen fest, dass der Arbeitgeber benachteiligende kollektivrechtliche Vorschriften nicht anwenden muss und sodann auch kein Haftungstatbestand nach dem AGG entstehen kann.
Der Arbeitgeber kann jedoch in der Regel nicht ad hoc erkennen, ob die kollektivrechtliche Regelung gegen das AGG verstößt oder nicht, so dass ihm auf die bloße Vermutung einer Benachteiligung hin nicht geraten werden kann, die betroffene kollektivrechtliche Regelung nicht anzuwenden, da er zu deren Anwendung an sich verpflichtet ist.
(2) Prüfungspflicht des Arbeitgebers
Wendet er die Regelung auf Grund dieser Überlegungen bei Zweifeln bezüglich einer Benachteiligung zunächst weiterhin an, muss im nächsten Schritt herausgefunden werden, wann dem Arbeitgeber dabei Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann, wenn sich später herausstellt, dass die Regelung tatsächlich benachteiligend wirkt und damit unwirksam ist.
(aa) Vorsatz
Vorsätzlich handelt der Arbeitgeber, wenn er weiß, dass durch die Anwendung einer kollektivrechtlichen Regelung eine Person oder Gruppe wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes unmittelbar oder mittelbar benachteiligt wird16.
Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn bereits gerichtlich festgestellt wurde, dass eine Regelung unwirksam ist und der Arbeitgeber dies weiß. Doch wird der Arbeitgeber sich meist in der Situation befinden, dass dies noch nicht festgestellt wurde.
(bb) Grobe Fahrlässigkeit
Grobe Fahrlässigkeit liegt abweichend von einfacher Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 2 BGB) dann vor, wenn die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, wenn von dem Handelnden das, was im gegebenen Fall jedermann einleuchten muss, nicht beachtet wird.
Überträgt man dies auf die Situation, in welcher sich der Arbeitgeber befindet, handelt er grob fahrlässig, wenn sich die Tatsache einer Benachteiligung bei Anwendung der Vereinbarung hätte aufdrängen müssen und er dies bei der Umsetzung der Vereinbarung grob sorgfaltswidrig außer Acht gelassen hat17.
Die benachteiligende Wirkung einer Regelung könnte sich dem Arbeitgeber dann aufdrängen, wenn die diskriminierende Wirkung der Regelung durch die Rechtsprechung oder einer herrschenden Auffassung im Schrifttum vertreten wird und sie dem Arbeitgeber daher nicht verborgen bleiben kann18.
Dass jeder Arbeitgeber auch im kleinsten Unternehmen zur Nachtlektüre die neueste Rechtsprechung zum AGG liest, und es sich zum Hobby macht, die diesbezüglich herrschenden Ansichten im Schrifttum zu verfolgen, wäre nach Auffassung der Verfasser zwar spannend, entspricht jedoch nicht den Gepflogenheiten eines durchschnittlichen Arbeitgebers und wird von diesem auch schlechterdings nicht erwartet werden können.
Damit ist zu hinterfragen, ob der Arbeitgeber sich nur dann vom Vorwurf grober Fahrlässigkeit exkulpieren kann, wenn er sich aktiv bemüht, herauszufinden, ob die von ihm angewandten Regelungen benachteiligenden Inhaltes sind.
Hierbei muss danach differenziert werden, ob es sich um einen kleinen Betrieb mit beispielsweise fünf Mitarbeitern handelt, oder ob es sich um ein größeres Unternehmen mit etlichen Angestellten, einer Rechtsabteilung und einem Stab von Beratern handelt. Während das Konsultieren eines Anwaltes für ein kleines Unternehmen in finanzieller Hinsicht eine erhebliche, nicht mehr zumutbare Belastung sein kann, ist es größeren Unternehmen schon eher zuzumuten, sich eigenständig Rechtsrat einzuholen, sofern die interne Rechtsabteilung nicht bereits von sich aus aktiv geworden ist und auf etwaige Bedenken hingewiesen hat.
Gibt der konsultierte Anwalt dann Entwarnung, dürfte dem Arbeitgeber im Regelfall grobe Fahrlässigkeit nicht mehr vorzuwerfen sein. Dies könnte allenfalls dann, wenn der Arbeitgeber - in diesem Falle befände man sich allerdings im vorsätzlichen Bereich - bewusst einen Anwalt konsultiert, der erkennbar keinerlei oder wenig Erfahrung im Arbeitsrecht besitzt, damit dieser ihm Entwarnung gibt, anders zu bewerten sein.
Hält der Arbeitgeber eine Regelung für bedenklich, oder kann der konsultierte Anwalt aufgrund bislang fehlender Rechtsprechung zum AGG keine abschließende Stellungnahme abgeben, bleibt die Frage, ob der Arbeitgeber die Möglichkeit, bzw. sogar die Pflicht hat, die Vereinbarung einer kollektivrechtlichen Regelung mit den Vorschriften des AGG gerichtlich feststellen zu lassen. Eine Normenkontrolle scheidet mangels Antragsrecht des einzelnen Arbeitgebers aus. Eine Feststellungsklage scheitert am mangelnden Feststellungsinteresse, da es sich nicht um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis handelt.
Nach alledem ist festzuhalten, dass dem Arbeitgeber keine Möglichkeit eröffnet ist, eine Regelung bei Zweifeln bezüglich ihrer benachteiligenden Wirkung überprüfen zu lassen, außer dadurch, einen Anwalt zu befragen.
(cc) Ergebnis
Wann dem Arbeitgeber ein grober Sorgfaltspflichtverstoß vorzuwerfen ist, kann nicht pauschal beantwortet werden, sondern hängt vom Einzelfall, insbesondere auch von der Größe seines Unternehmens ab. Von einem Arbeitgeber eines größeren Unternehmens wird erwartet werden können, dass er sich selbst aktiv darum bemüht, herauszufinden, ob die von ihm angewandten Regelungen benachteiligend sind.
Dies kann jedoch, insbesondere aus Kostengründen, nicht von jedem Arbeitgeber eines noch so kleinen Unternehmens erwartet werden. In diesem Fall dürfte dem Arbeitgeber dann kein grober Sorgfaltspflichtverstoß vorzuwerfen sein, wenn der Arbeitgeber in einer schwierigen Rechtsfrage nach einer vertretbaren Rechtsansicht handelt30. Diese Ansicht wäre zumindest für die Arbeitgeber kleinerer Unternehmen sinnvoll, nämlich für den Fall, dass es nicht zumutbar ist, einen Anwalt zu befragen. Lässt eine kollektivrechtliche Regelung Zweifel aufkommen, ob sie benachteiligenden Inhalts ist und lassen sich mit Fug und Recht mehrere Argumente für und wider anführen, handelt es sich in Anbetracht bislang fehlender Rechtsprechung zum AGG um eine schwierige Rechtsfrage, sodass der Arbeitgeber dann keine grobe Sorgfaltspflichtverletzung begeht, wenn er nach einer vertretbaren Rechtsansicht handelt, zumal diese Auffassung auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung des BAG zur Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen liegen dürfte.
(3) Verhalten bei möglicherweise benachteiligender Regelung
Hat der Arbeitgeber einen Anwalt konsultiert und konnte dieser ihm nicht versichern, ob eine Regelung benachteiligend ist, oder aber der Arbeitgeber hat zwar Zweifel an der Wirksamkeit einer Regelung, kann aber keinen Anwalt befragen. Welches Verhalten ist ihm anzuraten?
Dazu folgender Beispielsfall31:
Ein Tarifvertrag sieht ein 14. Monatsgehalt für alle Arbeitnehmer über 45 Jahre, unabhängig von ihrer Betriebszugehörigkeit, vor. Dies könnte eine Benachteiligung der jüngeren Arbeitnehmer wegen ihres Alters darstellen.
Fraglich ist, wie der Arbeitgeber nun vorzugehen hat. Er befindet sich in dem Stadium, nicht zu wissen, ob diese Regelung unwirksam ist oder nicht.
Wendet er sie nicht mehr an, obwohl sie eventuell doch wirksam ist, verstößt er gegen seine Pflicht aus §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG, den Tarifvertrag anzuwenden. Wendet er sie weiterhin an, macht er sich möglicherweise entschädigungspflichtig und hat noch nicht einmal die Möglichkeit, sich über die Wirksamkeit der Regelung im Wege einer Feststellungsklage Klarheit zu verschaffen.
Auch wenn der Arbeitnehmer sich möglicherweise nicht entschädigungspflichtig macht, weil er eine vertretbare Rechtsansicht verfolgt, so ist dem Arbeitgeber in dieser Situation dennoch zu raten, darauf einzuwirken, dass zweifelhafte Regelungen neu verhandelt werden und die Regelungen solange unter Vorbehalt weiter anzuwenden, bis Gewissheit über ihre Unwirksamkeit oder Wirksamkeit erlangt worden ist. Bis zu diesem Zeitpunkt ist ihm zu empfehlen, die in Frage stehenden Regelungen unter Vorbehalt anzuwenden. Im obigen Beispiel könnte der Arbeitgeber den Arbeitnehmern ab 45 Jahren das 14. Monatsgehalt unter Vorbehalt zahlen.
(4) Ergebnis
Der Arbeitgeber muss also, wenn er zu der Überzeugung gelangt, dass eine Regelung benachteiligend ist, darauf hinwirken, dass die Regelung neu und ohne diskriminierenden Inhalt verhandelt wird. Denkbar wäre es auch, das Volumen der Gesamtausgaben bei der Anwendung der Vorschrift nur auf unter 45-jährige zu errechnen und auf dieser Basis allen Beschäftigten ein 14. Monatsgehalt zu zahlen, indem das Gesamtvolumen auf alle Mitarbeiter verteilt wird. Damit würde das AGG im Ergebnis aber eine Diskriminierung dahin auflösen, dass die Benachteiligten auf Kosten der Bevorteilten zukünftig diskriminierungsfrei behandelt würden.
Macht der Arbeitgeber dies nicht und wendet er die unwirksame Bestimmung weiterhin an, macht er sich gemäß § 15 Abs. 3 AGG entschädigungspflichtig.
III. Ergebnis
§ 15 Abs. 3 AGG ist sprachlich ungenau und verwirrend. Ob die Rechtsprechung dies durch Auslegung klären wird, oder ob es Nachbesserungen gibt, bleibt abzuwarten. Jedenfalls sind die Autoren der Auffassung, dass es sich letztlich um ein Haftungsprivileg handeln soll. Nicht zuletzt im Sinne der Rechtsprechung des BAG ist die Vorschrift daher einschränkend dahin auszulegen, dass lediglich solche Vorschriften, die entweder offensichtlich AGG-widrig sind oder die nach Rat eines beratenden Anwaltes als AGG-widrig einzustufen sind, vom Arbeitgeber nicht länger angewendet werden dürfen. Diese Regelungen darf der Arbeitgeber „aussetzen“ um nicht eine Inanspruchnahme auf Grund der Schadensersatznormen des AGG zu riskieren.
Sie sind Arbeitgeber und befürchten, dass eine Tarifvertragsnorm, oder eine Betriebsvereinbarung gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz verstößt? Sie wissen nicht, wie Sie mit dieser Norm umgehen sollen? Fragen Sie einen Experten auf diesem Gebiet! Kontakt
|
